حوزه خدیجه کبری ( سلام الله عليها ) اصفهان

الف- تعریف حق و حکم

فقها آثار ناشی از قوانین را به دو قسمت حق و حکم تقسیم کرده اند

« حکم » در لغت به معنای فرمان و امر است و در اصطلاح ، دستورالعمل و قراردادهای قانونگذار است . [1] :یعنی دستوراتی است که مردم باید در زندگی رعایت کنند و از حیث منع و رخصت و یا از ترتب آثار بالفعل انسان تعلق می گیرد و بر دو قسم اند : تکلیفی و وضعی .

حکم تکلیفی دستوری است که از امر و نهی شرعی و یا قانونی ناشی می شود و به طور مستقیم برای مکلفین ایجاد الزام و تکلیف می نماید و از اوامر و نواهی احکام تکلیفی پنجگانه وجوب ، حرمت ، استحباب و کراهت و اباحه به وجود آمده است.

حکم وضعی اعتبار شرعی است که اقتضاء و تخییر را در برندارد مثل اعتبار کردن چیزی به عنوان سبب یا شرط یا مانع برای چیز دیگر .[2]

« حق» در لغت به معنای سزاوار و ثابت و بهره و نصیب است و برحسب اصطلاح گاهی در مقابل ملک ، گاهی مرادف ملک و زمانی در برابر حکم استعمال می شود. در هر صورت آن سلطنت قراردادی است که انسان بواسطه آن بر حال یا شخص یا چیزی سلطه پیدا می کند ، مانند سلطنت مستأجر نسبت به عین مستأجر .

حق گاهی مستقل است که آن را حق عینی می نامند مثل حق تحجیر[3] و گاهی متقوم لغیر است و آنرا حق شخصی گویند مانند حق مجنی علیه بر جانی .

بعضی از حقوق مالی هستند و قابل انتقال و اسقاطند مانند حقوق ناشی از مالکیت و خیارات و شفعه و رهن و حق تحجیر و حیازت مباحات که هرگاه صاحب چنین حقی از آن صرفه نظر کند مخالفتی با نظم عمومی نخواهد داشت مگر اینکه قانون موردی را استثنا کرده باشد .

پاره ای از حقوق غیــرمالی هستند و باصطلاح حقــوقی هستنــد که در واقع بخاطــر بعضی از

اعتبارات شخصی و اجتماعی انسان بوجود آمده و به احوال شخصی او وابسته اند و موضوع معامله هم نمی توانند واقع شوند مانند حق استمناع زوج از زوجه ، حق ولایت ، حق نفقه ، حق رجوع در طلاق و رجوع در هبه و حق ریاست شوهر در خانواده و امثال آن که در قانون اساسی و مدنی بدانها اشاره گردیده و اسقاط یا تهدید آنها در حکم مخالفت با قواعد آمده و نظم عمومی خواهد بود.[4]

ب- قابلیت اسقاط و انتقال حق و حکم

بعضی از فقها عقیده دارند که قابل اقساط بودن از لوازم لاینفک حق و عدم قابلیت اقساط از آثار حکم است . بدیهی است اگر معلوم شود نفقه حق است با این تعبیر قابل اسقاط و انتقال خواهد بود. و اگر حکم تشخیص داده شود قابل انتقال و اسقاط نخواهد بود. اما انفاق از مصادیقی است که حق و حکم بودنش مشکوک است. و درباره آن اختلاف نظر وجود دارد .

عده ای عقیده دارند که به مقتضای اصل اصاله الاباحه انسان در فعل و ترک هر عملی آزاد و ممیز است مگر آنچه که نامشروع تلقی شود. بنابراین بایستی هرکسی بتواند در اسقاط نفقه آزاد و ممیز باشد و با این تعبیر نفقه حق است و قابل اسقاط و انتقال خواهد بود.

بعضی گفته اند اگر شارع مقدس گفته نفقه زن بر عهده شوهر است و انسان هنگام عمل متحیر است که آیا مفاد گفته شارع حکم است یا حق ، در چنین حالتی عقل سلیم و منطق طبیعی حیات اجتماعی ما را به این حقیقت و واقعیت ارشاد می کند که آنچه شارع گفته به مصلحت جمعی افراد و اجتماع بوده و نباید تخلفی از آن بشود و در اینجا اصل تکلیف افراد و عدم امکان تخلف از آن است و لذا با تعبیر نفقه حکم است و قابل اسقاط و انتقال نخواهد بود. [5]